ادبیات نظری تحقیق اعتبارحقوقی قرارداد ارفاقی، تاجر ورشکسته

ادبیات نظری تحقیق اعتبارحقوقی قرارداد ارفاقی، تاجر ورشکسته در 31 ص ادبیات نظری تحقیق اعتبارحقوقی قرارداد ارفاقی، تاجر ورشکسته در 31 صفحه در قالب ورد قابل ویرایش

دسته بندی	علوم انسانی
فرمت فایل	doc
حجم فایل	47 کیلو بایت
تعداد صفحات فایل	31

ادبیات نظری تحقیق اعتبارحقوقی قرارداد ارفاقی، تاجر ورشکسته در 31 صفحه در قالب ورد قابل ویرایش.

بخشی از متن :

اعتبارحقوقی قرارداد ارفاقی

آثار قرارداد ارفاقی

بعد از شکل گیری مجمع عمومی طلبکاران و قبول اکثریت، قرارداد ارفاقی منعقد می گردد و به منظور صدور دستور اجرا از دادگاه صادرکننده حکم توقف تقاضای تصدیق می گردد. در صورتی که قرارداد ارفاقی مورد تایید و تصدیق دادگاه قرار گیرد از تاریخ تصدیق، آثار قانونی قرارداد بروز می‌کند. قرارداد ارفاقی طریقه تصفیه تدریجی است یعنی تصفیه اموال در طی مدتی قراردادی انجام می گیرد ولی از زمان انعقاد این قرارداد آثار تصفیه کامل بوجود می آید.

مبحث اول: آثار قرارداد ارفاقی نسبت به تاجر ورشکسته

با انعقاد و تصدیق قرارداد ارفاقی عامل اصلی صدور حکم ورشکستگی یعنی توقف در پرداخت ها منتفی می گردد و همچنین آثار دیگری هم دارد که به بررسی می پردازیم.

گفتار اول: ارفاق در پرداخت دیون

الف) کیفیت ارفاق

قرارداد ارفاقی باید متضمن گذشت و ارفاق از جانب دیان باشد و این ارفاق و گذشت می بایست امکان ادامه فعالیت مدیون را فراهم کند. قانونگذار مفاد موضوع قرارداد ارفاقی را مبهم گذارده است. به همین جهت همانند حقوق فرانسه مفاد این قرارداد در قانون محدود نشده است و می توانند ناظر به تاخیر اجرای تعهدات ورشکسته تا زمان کفایت دارایی و یا مدت معین و حتی ابراء و اعراض بخشی از مطالبات باشد.^[1] حقوقدانان فرانسوی اصل آزادی شروط ارفاقی را بیان کردند^[2] یعنی اینکه طرفین قرارداد در تعیین مفاد قرارداد ارفاقی آزاد هستند.

ب) آثار امهال:

در نتیجه اعطاء مهلت به مدیون برای پرداخت دیونش نتایجی حاصل می‌گردد این نتایج عبارتست از:

1- تجزیه دیون:

به موجب قرارداد ارفاقی با اعطا مهلت طبیعت دیون عوض نمی شود اما به موجب این قرارداد هر دین واحد که به صورت کلی ایجاد شده است به اجزای کوچکتر تجزیه می گردد و مهلت پرداخت هر جزء با جزء دیگر فرق دارد.

2- تاخیر در زمان پرداخت:

به موجب قرارداد ارفاقی مدیون از پرداخت فوری و آنی دیون معاف می گردد و با تنظیم سیستم پرداخت تدریجی یا پرداخت تاخیری زمان ایفاء تعهدات به نفع مدیون به عقب انداخته می شود. مدیون هر وقت کمک و ارفاق را لازم نداند می تواند از شرطی که به نفع او شده بگذرد و ایفاء دین نماید.

3- جلوگیری از تهاتر:

قرارداد ارفاقی به دو دلیل مانع تهاتر می گردد:

اول) به موجب قرارداد تا زمان فسخ یا ابطال قرارداد طرفین ملزم به اجرای مفاد آن می باشند و از طلبکاران نمی توانند مهلت اعطا شده را نادیده بگیرند. چون اگر مهلت به صورت الزام درآید در حکم اجل می گردد و از شروط تهاتر اتحاد زمان طلب و دین حاصل نمی گردد.

دوم) از نظر تحلیلی، تهاتر دو دین به معنی پرداخت آنهاست و سرشکن شدن نتیجه این پرداخت می‌باشد و از آنجا که تهاتر در حکم ایفاست تهاتر در این موارد موجب نقض اصل تساوی طلبکاران است و در نتیجه برخی از طلبکاران بر برخی دیگر در پرداخت مطالبات مقدم می شود.

4- سقوط حق درخواست خسارت تاخیر تادیه:

اعطاء مهلت از طرف طلبکاران به موجب قرارداد مانع پرداخت خسارت تاخیر تادیه می گردد و طلبکاران نمی توانند بابت مهلتی که دارند خسارت تاخیر بگیرند و دریافت خسارت تاخیر با ارفاق و احسان موجود در قرارداد ارفاقی منافات دارد.

گفتار دوم: جواز تصرف در اموال

به نظر برخی از نویسندگان ورشکستگی و سلب اختیار ادارة اموال از ورشکسته نمی تواند در مقوله حجر بحث شود و این مفاهیمی مستقل و جدا هستند.^[3] اساتید حقوق مدنی برای ورشکسته قائل به حجر هستند و دلیلشان ممنوع المداخله بودن ورشکسته در اموال است.^[4] دیوان عالی کشور اهلیت ورشکسته را پذیرفته است.^[5] چون منع بدهکار از تصرفات حقوقی به منظور حمایت از طلبکاران است. سلب مداخله در نتیجه صدور حکم توقیف می باشد. بنابراین قرارداد ارفاقی اعطا اهلیت یا رفع حجر از تاجر ورشکسته نیست اما لازمه اجرا قرارداد آنست که مدیون حق تصرف در اموالش را مجرداً بدست آورد. اجرای قرارداد ارفاقی از تاریخی است که اموال بدهکار ورشکسته به او مسترد می گردد و بدهکار باید مطابق آن به تعهدات خود عمل کند. در مدت اجرای قرارداد، طلبکاران حق اقامه دعوای انفرادی علیه تاجر ورشکسته را ندارند. البته دعوای فسخ، بطلان قابل طرح می باشد. ضمناً در دوران ورشکستگی، تهاتر حتی از نوع قهری، صورت نمی گیرد، چون در حکم پرداخت است.^[6] اما باید گفت، قرارداد ارفاقی دست تاجر را به طور مطلق در انجام تصرفات حقوقی باز نمی گذارد، چون وجود حق فسخ قرارداد ارفاقی در دست طلبکاران وسیله کنترل غیر مستقیم تصرفات مدیون است. رعایت اصل تساوی میان طلبکاران مدیون با وجود جواز تصرف در اموال و آزادی در تصرفات نمی تواند قبل پایان مهلت، برخی از طلبکاران را به برخی دیگر مقدم قرار دهد.

در قانون آمریکا هم طرح بازسازی تصدیق شده تمامی اموال و دارایی را در اختیار بدهکار قرار می‌دهد. بدهکار از کلیه حقوق و اختیارات مدیر تصفیه برخوردار می شود.^[7]

گفتار سوم: خاتمه وظایف عضو ناظر و مدیر تصفیه

دادگاه در ضمن حکم ورشکستگی یا ظرف 5 روز از صدور حکم یک شخص حقیقی به سمت مدیر تصفیه منصوب می نماید (ماده 440 ق.ت) این شخص نماینده و قائم مقام مدیون است (ماده 418 ق.ت) که در این ماده آمده است: «... در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد مدیر تصفیه قائم مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبور، استفاده کند.» دادگاه هم در حکم راجع به ورشکستگی برای نظارت به اداره امور ورشکستگی و سرعت جریان آن یک نفر را به سمت عضو ناظر تعیین می کند (مواد 427 و 428 ق.ت). در قانون فرانسه قاضی کمیسر یا قاضی ناظر و گزارشگر وظایف عضو ناظر را انجام می دهد.^[8] از عملیات مدیر تصفیه می توان به عضو ناظر شکایت کرد.^[9]

بنابراین ماده 491 ق.ت در مورد ختم وظایف عضو ناظر و مدیر تصفیه چنین مقرر می دارد: «همین که حکم راجع به تصدیق قرارداد ارفاقی قطعی شد مدیر تصفیه صورت حساب کاملی با حضور عضو ناظر به تاجر ورشکسته می دهد که در صورت عدم اختلاف بسته می شود.» همین رویه مطابق قانون مصالحه قضائی و تصفیه اموال سال 1967 در فرانسه نیز اعمال گردید.^[10]

---

[1] . کاتوزیان ناصر ، حقوق مدنی، نظریه عمومی تعهدات، چاپ اول، نشر یلدا، 1375، ص 520.

[2] . Liberte, des clauses concordatires.

[3] . اعظمی زنگنه عبدالحمید ، حقوق بازرگانی، چاپ سوم، 1346، ص 57.

[4] . صفائی سید حسین و قاسم زاده سید مرتضی ، حقوق مدنی اشخاص و محجورین، سمت، 1376.

[5] . رای شماره 1394- 24/8/1326 شعبه ششم دیوان عالی کشور به نقل از دمرچیلی و...، 1381.

[6] . ناصر کاتوزیان، نظریه عمومی تعهدات، دادگستر، چاپ اول، 1379.

[7] . قنواتی جلیل و کهنمویی اسماعیل ، همان.

[8] . اسکینی ربیعا ، همان، ص 151.

[9] . ماده 2 نظامنامه امور ورشکستگی قانون تجارت، مصوب خرداد 1311.

[10] . Bord, op, cit, p. 247.

ادبیات نظری تحقیق خسارات عدم اجرای تعهد یا تاخیر قرارداد پیمانکاری

ادبیات نظری تحقیق خسارات عدم اجرای تعهد یا تاخیر قرارداد پیمانکاری ادبیات نظری تحقیق خسارات عدم اجرای تعهد یا تأخیر قرارداد پیمانکاری

دسته بندی	علوم انسانی
فرمت فایل	doc
حجم فایل	69 کیلو بایت
تعداد صفحات فایل	39

ادبیات نظری تحقیق خسارات عدم اجرای تعهد یا تأخیر قرارداد پیمانکاری در 39 صفحه در قالب ورد قابل ویرایش.

بخشی از متن :

مبحث دوم: خسارات عدم اجرای تعهد یا تأخیر

گفتاراول: مفهوم انواع خسارت

ابتدا به ذکرتعریف خسارت و سپس به تشریح شرائط خسارت ناشی از عدم انجام تعهد در حقوق ایران می پردازیم:

کلمه خسارت در عرف به سه معنای، خسارت زدن ، خسارت دیدن و خسارت پرداختن مورد استعمال واقع شده است. آنچه از مطالب فوق فهمیده می شود مبین این است که در عرف قضایی و در متون قوانین ایران در کاربرد کلمه (خسارت) به جای (ضرر و زیان) نوعی تسامح وجود دارد.^[1]

عده ای از حقوقدانان خسارت به معنی ضرر وارده و به دو گروه تقسیم کرده اند خسارت مادی و خسارت معنوی تقسیم کرده اند.^[2]

در لغت خسارت را به معنی: ضد ربح، ضررکردن، زیانمندی، ضرروزیان آورده اند.

در اصطلاح این کلمه به دو مفهوم بکاررفته:

1. خسارت بمعنای زیان وارد شده.
2. خسارت بمعنای جبران ضرروارده.

علاوه بر خواص (حقوقدانان) که واژه خسارت را به معنای اصطلاحی آن مورد استفاده قرارداده اند، در عرف نیز این کلمه به دو معنای خسارت زدن و خسارت پرداختن مورد استعمال واقع شده است.

در قانون مدنی ما نیز قانونگزار هنگامی که خسارت ناشی از عدم ایفاء تعهد یا جبران خسارت سخن می گوید کلمه رابه معنای اول بکار برده است و زمانی که از تائیدیه خسارت بحث می کند معنی دوم را اراده کرده است (رجوع شود به مواد 227، 221 و 229) «برای صدق مفهوم خسارت باید تجاوز به مال غیر (مستقیماً و غیر مستقیم) صورت گرفته باشد (ر.ک:تجاور) در اینصورت قصد تخلف از یکی از مقررات جاری کشور شرط تحقق خسارت است.

مثل اینکه کسی قراردادی منعقد کند و در انجام تعهد خود تأخیر نماید (ماده 221ق.م) این شرط از مواد 721، 720 آئین دادرسی مدنی فهمیده می شود و فهم عرف هم آن را تأیید می کند. خسارت به این معنی خسارت حقیقی است. خسارت حکمی در موردی است که قصد تخلف وجود نداردولی قانون آنرادر حکم خسارت دانسته است(ماده 221ق.م) اتلاف مال غیربدون قصد نیز منشأ خسارات می باشد (ماده328ق.م)

باید افزود خسارت به معنای ضرر وارده را باکلماتی از قبیل جبران ضرر و خسارت به معنای جبران ضرر را عده ای به اقتباس از فقه با لفظ غرامت مورد استفاده قرار داده اند. این لفظ در فارسی معادل کلمه «تاوان» می باشد.

خسارت بمعنی ضرروارده بر دو نوع است یا ضرر مادی وارده است که آن را خسارت مثبت نیز می نامند و یا تقویت منافع متصوّره است که آن را خسارت منفی یا شایع تر و معمولی تر «عدم النفع» می نامند. پس خسارت یا ضرر یا عدم النفع در این رساله سعی مابر این است که به بررسی معنای دوم خسارت یعنی «جبران ضرر وارده» که ناشی از عدم انجام تعهد باشد بپردازیم. لهذا نظر به روشن شدن مفاهیم خسارت و عدم اجرای تعهد لازم است به ذکر شرائط جبران خسارت حاصله از عدم اجرای تعهد پرداخته شود.

شرائط جبران خسارت حاصله از عدم انجام تعهد:

برای آنکه متعهد له بتواند مطالبه خسارت کند می بایستی:

اولاً: مدت مقرربرای انجام تعهد منقضی شده باشد.

ثانیاً: ضرری متحقق و متوجه متعهدله شده باشد.

ثالثاً: عدم اجراء مستند به خود متعهد باشد و ناشی از علت خارجی نباشد.

رابعاً: جبران خسارت به موجب قرارداد یا عرف یا قانون لازم باشد.

بند اول: خسارت مادی

این نوع خسارت قابل تقویم و تبدیل به پول است و از نظر وقوع آن ممکن است هم به صورت نبودن شیء موجود باشد (تخریب شیء) یا به صورت نبودن نفع. (برای مثال بازرگانی به این علت که فروشنده کلی، کالا را به وی تحویل نداده، نتوانسته است آن کالا را در بازار مساعد بفروشد.) از نظر مالی که موضوع خسارت است، این مال می تواند شیء مادی باشد(خسارتی که از تصادف دو خودرو حاصل شده) و هم شخص حقیقی (هزینه پزشکی و از کارافتادگی) یا حقوق مالی (خسارت به شهرت مالی). در هر حال هر یک از مصادیق خسارت مادی می تواند موضوع شرط تعیین خسارت قراردادی قرار گیرد.

بند دوم: خسارت معنوی

این خسارت نیز می تواند صورت های مختلفی به خود بگیرد و عبارت باشد از مثلاً آسیب رساندن به شخصیت (حق شرف در صورت افترا) و تألم جسمی ناشی از تصادف با خودرو یا آسیب روانی بر کسی که در اثر تصادف، تغییری در چهره یا اندامش پیدا شده است اما اینکه خسارت معنوی می تواند موجبی برای ترمیم آن با پول باشد، مشاجرات فراوانی میان علمای حقوق به وجود آمده ولی قانون و روش قضایی بیشتر کشورها خسارت معنوی را قابل تقویم به پول دانسته اند. اما اینکه خسارت معنوی در اثر عدم ایفای تعهد یا تأخیر در اجرای آن قابل مطالبه است یا خیر در پاسخ می توان گفت که به نظرمی رسد در این خصوص نتوان خسارت معنوی را تصور کرد؛ زیرا آنچه از ایفای تعهد به متعهدله می رسد، منفعت مادی است و عدم ایفای تعهد یا تأخیر در ایفای تعهد، نتیجه ای جز عدم وصول متعهدله به نفع متوقع و مورد انتظار وی نیست. بنابراین صرفاً با عدم ایفای تعهد و تخلف متعهد، خسارت مادی متعهدله، متصور است.^[3]

بند سوم: خسارت عدم النفع

قسمت آخر ماده ۷۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم، تفویت منفعت را نیز قابل مطالبه می دانست: «ضرر ممکن است از بین رفتن مالی باشد و یا به واسطه فوت شدن منفعتی که از اجرای تعهد حاصل می شده است» که در آن غرض از تفویت منفعت از بین رفتن منفعت محقق بود یعنی آن منفعتی که اگر متعهد به تعهد خود عمل می کرد حتماً نفعی نصیب متعهدله می گردید؛ مثلاً تاجری تعدادی از محصولات کارخانه ای را خریداری کرده باشد که قیمت تک فروشی آن در بازار با قیمت کارخانه ۵۰ تومان تفاوت داشته باشد و قرار آن باشد که آن اجناس بعد از دو ماه پس از انعقاد معامله تحویل شود اما کارخانه از اجرای تعهد خود استنکاف ورزد. در اینجا چون منفعت مسلمی از تاجر فوت شده است، وی می تواند مطالبه خسارت کند. دادگاه های انگلیس نیز غالباً به جبران خسارت ناشی از منافع تجاری (حتی اگر منافع مزبور به شانس های کم و بیش غیرمسلم موکول باشد) رأی داده اند.^[4]

آرای زیادی درخصوص خسارت عدم النفع از دادگاه های انگلیس صادر شده است که ازجمله به دعوای «چارلی علیه باکسندیل» در سال ۱۸۵۴ و دعوای لباسشویی ویکتوریا علیه شرکت با مسئولیت محدود صنایع تیومن ( ۱۹۴۹) و… می توان استناد کرد اما در سیستم حقوقی ایران (قانونی مدنی) تا قبل از تصویب قانونی آیین دادرسی مصوب ۱۳۱۸ مقرراتی درخصوص خسارت عدم النفع وجود نداشت ولی با تصویب قانون آیین دادرسی ضرر و خسارت علاوه بر اینکه شامل از بین رفتن مال دانسته شد، تفویت منفعت را نیز داخل در آن محسوب کرد و در این زمینه نیز آرای متعددی از سوی محاکم حقوقی صادر شده است که از آن جمله می توان به رأی شماره ۹۲۱ شعبه ۵ دادگاه عمومی تهران اشاره کرد که پس از استقرار جمهوری اسلامی ایران با درنظر گرفتن تورم و اوضاع اقتصادی جامعه صادر شده است اما با وضع قانون آیین دادرسی مدنی جدید، مصوب ۱۳۷۹ در ماده ۵۱۵ در تبصره ۲ چنین بیان می کند: «خسارت ناشی از عدم النفع قابل مطالبه نیست و خسارت تأخیر تأدیه درموارد قانونی، قابل مطالبه است».

با توجه به اینکه ضرر و خسارت بنا به تعریفی که دکتر کاتوزیان دارد ایجاد نقص در اموال یا از دست دادن منفعت مسلم یا ورود لطمه به سلامت و حیثیت و عواطف مشخص دانسته شده است و کاستن از دارایی مشخص و پیشگیری از افزایش آن به هر عنوان که باشد مصداق ضرر تلقی شده است.^[5]

دکتر لنگرودی نیز عدم النفع را حرمان از منافعی دانسته است که به احتمال قریب به یقین، حسب جریان عادی امور واوضاع و احوال خاص امید به وصول آن معقول و مترقب و مقدور بوده است. ^[6]

بنابراین با توجه به تعریفی که از خسارت عدم النفع بیان شد و با توجه به حقوق تطبیقی بویژه آرای صادره در دادگاه های انگلستان می توان ادعا کرد که آنچه در تبصره ۲ ماده ۵۱۵ق.آ.د.م غیرقابل مطالبه اعلام شده است خود عدم النفع نیست بلکه خسارات ناشی از عدم النفع است و روشن است که بین عدم النفع و ضرر و زیان ناشی از آن تفاوت وجود دارد. مؤید این ادعا ماده ۳۲۰ قانون مدنی است که غاصب را نسبت به منافع مستوفات و غیرمستوفات در مقابل مالک ضامن دانسته است. پس اصل خسارت عدم النفع تردیدی در اعتبار آن و مطالبه آن در سیستم حقوقی ایران وجود ندارد اما چیزی که غیرقابل مطالبه اعلام شده است صرفاً ضرر و زیان ناشی از عدم النفع است، بنابراین به نظر می رسد چنانچه تبصره ماده ۵۱۵ نیز بر این اساس تفسیر گردد با حقوق اصحاب دعوی و مقتضیات جامعه امروز نیز بیشتر تناسب خواهد داشت.

بند چهارم: خسارت از خسارت

خسارت از خسارت یا به عبارت دیگر ربح مرکب تا قبل از ماده ۷۱۳ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم مبهم بود گرچه تا آن موقع دیوان عالی کشور آرایی صادر، و اعلام کرده بود که خسارات ناشی از خسارت را نمی توان مطالبه نمود اما با وضع قانون آیین دادرسی مصوب ۱۳۱۸ در ماده ۷۱۳ به صراحت اعلام شد که خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست. بنابراین کسی نمی توانست بابت دیرکرد پرداخت خسارت تأخیر تأدیه، مطالبه خسارت کند؛ همچنان که بابت دیرکرد پرداخت خسارت دادرسی و دیگر خسارات نیز حق مطالبه خسارت وجود نداشت. در قانون آیین دادرسی مدنی جدید نیز خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست و حتی تبصره ۲ ماده ۵۱۵ نیز تأکیدی بر آن است زیرا خسارت ناشی از عدم النفع با تفسیری که ارائه شد، قابل مطالبه نیست.

بند پنجم: خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد ناشی از علت خارجی

سومین شرط از شرائط جبران خسارت ناشی از عدم انجام تعهد این است که عدم اجرای تعهدمستند به خود متعهد بوده وناشی از علت خارجی نباشد.

هنگامی متعهد رامی توان مجبوربه جبران خسارت وارده از عدم انجام یا تأخیر در اجرای تعهد نمود که انجام ندادن مورد تعهد براثر تقصیر او باشد فلذا چنانچه متعهدله یا فرد ثالثی مانع از اجرای تعهد شود و یا اینکه به علت فورس ماژور نتوان تعهد را انجام داد، دیگر نمی توان متعهد را ضامن جبران خسارت دانست. در این زمینه ماده 227 قانون مدنی عنوان می دارد:

«متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم بتأدیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام تعهد بواسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به او نمود.»

از این ماده چنین مستفاد می گردد که اثبات اینکه عدم انجام تعهد ناشی از یک علت خارجی بوده است بر عهده متعهد است و همین مقدارکه متعهد له ثابت کند که مورد تعهد انجام نپذیرفته که در نتیجه ضرری بلاواسطه وحتمی به او وارد شده است، متعهد مکلف به جبران خسارت است مگر اینکه ثابت کند که عدم اجرای تعهد ناشی از علتی است که خارج از قدرت و اراده او بوده است.

البته باید توجه داشت که اگر متعهد در موعد مقرر اقدام به انجام تعهد نماید و بعد از آن نیز علت های خارجی مانع از انجام کار او بشود، مسئول جبران زیان های ناشی از عدم انجام تعهد است. زیرا در این حالت تقصیر مدیون نیز سهم بسزائی در جلوگیری ازکار مورد تعهددارد، و علت را نمی توان کاملاً خارجی دانست.

مثلاً اگر مؤسسه حمل و نقل، بردن کالائی را که به او سپرده شده است یک ماه تأخیر اندازد و پس از آن در اثر نزول بهمن یا زلزله قادر به حمل کالا نباشد، باید زیانهای ناشی از عدم انجام تعهد را جبران نماید.

حال باتوجه به ماده 227ق.م باید گفت انواع علت خارجی عبارتند از:1-فورس ماژور و2-تقصیر متعهدله یاشخص ثالث که ذیلاًبه تشریح آن دو می پردازیم:

1- فورس ماژور (قوه قاهره): عبارت است از حادثه غیر قابل پیش بینی که متعهد قدرت دفع آن را نداشته باشد.

ماده 229قانون مدنی در این باره اعلام می دارد:

«اگر متعهد به واسطه حادثه ای که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست نتواند از عهده ی تعهد خود برآید محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود.»

حادثه ای را فورس ماژور می نامند که دارای شرائط ذیل باشد:

الف- غیر قابل دفع باشد.

ب- غیر قابل پیش بینی باشد.

ج- خارج از متعهد وقلمرو مسئولیت اوباشد.

الف- حادثه باید غیر قابل دفع باشد

حادثه ای را فورس ماژور می نامند که دفع آن خارج از حیطه اقتدار متعهد باشد. در واقع اجرای تعهد با وقوع چنین حادثه ای غیر ممکن می شود و هیچ کس متعهد به امر غیر ممکن نیست. ماده 229قانون مدنی بدین شرط تصریحمی کند. در اینجا باید اضافه کرد که صرف دشواری اجرای تعهد، کافی برای تحقیق فورس ماژور نیست. حتی در موردی که به علت تغییر در وضع اقتصادی اجرای تعهد بغایت سنگین و پر خرج باشد، فورس ماژور صادق نیست.

---

[1]- طباطبائی موتمنی، منوچهر، 1379، حقوق اداری سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاهها.ص219.

[2]- کاتوزیان، ناصر، (1369)، ضمان قهری و مسئولیت مدنی، نشر دادگستر، چاپ نهم، ص 143.

[3]-کاتوزیان، ناصر، 1382، الزام قراردادها، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، ج1.ص16

[4]- سماواتی، حشمت الله،(1388)، خسارات ناشی از عدم تعهد، انتشارات مولوی، صفحات ۲۵و ۲۶

[5] - ضمان قهری. مسئولیت مدنی، ص ۱۴۲.

[6] - جعفری لنگرودی، محمدجعفر(1378) مبسوط در ترمینولوژی حقوق، انتشارات گنج دانش، ج ۴، ص ۲۵۰۷.

ادبیات نظری تحقیق شرایط و مبانی حقوقی قراردادهای پیمانکاری

ادبیات نظری تحقیق شرایط و مبانی حقوقی قراردادهای پیمانکاری ادبیات نظری تحقیق شرایط و مبانی حقوقی قراردادهای پیمانکاری

دسته بندی	علوم انسانی
فرمت فایل	doc
حجم فایل	45 کیلو بایت
تعداد صفحات فایل	21

ادبیات نظری تحقیق شرایط و مبانی حقوقی قراردادهای پیمانکاری در 21 صفحه در قالب ورد قابل ویرایش.

بخشی از متن :

شرایط و مبانی حقوقی قراردادهای پیمانکاری

مبحث اول: شرایط حاکم بر انعقاد قراردادهای پیمانکاری

عقد یا قرارداد به عنوان یک موضوع حقوقی، به قدمت تمدن بشری سابقه دارد. بشر از زمانی که زندگی گروهی را آغاز کرده عقد نیز ابزاری برای مبادلات اقتصادی و اجتماعی بین افراد به کار گرفته شد. اصول حاکم براین قراردادها را قانون و یا عرف اداری معین داشته است و به این ترتیب آزادی طرف قرارداد را محدود کرده است از جمله این محدودیت ها شرایطی است که از پیش توسط اداره تعیین شده و در آن جای بحث چندانی نیست حتی در این قراردادها مقامات عمومی می توانند تغییراتی را در شرایط مربوط به تعهدات طرف قرارداد بدهند تا آن حد که تعادل کلی حقوق تعهدات طرفین مختل نشود. قراردادهای اداری نظام های حقوقی متفاوتی از قراردادهای خصوصی دارند، طوری که این قراردادها جزء نظام حقوقی عمومی هستند و از قوائد حقوق عمومی پیروی می کنند. این اصطلاح ناظر به قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره‌ای از ادارات عمومی بوده، و برای تأمین پاره‌ای از خدمات عمومی و هم به عنوان حقوق عمومی منعقد می‌شود. وجود شرایط و ضوابط هر اداره دولتی قرارداد منعقده بین اشخاص حقیقی و حقوقی با این ادارات را تحت تاثیر قررار داده است. و در صورت عدم شناخت شرایط و ویژگی های خاص هر سازمان دولتی موجب میشود تا قراردادها با مشکلات و موانعی تنظیم شود. و در زمان اجرا به طور ناقص و یا با مشکلات حقوقی اجرا شود که پرونده های حقوقی متعدد را ایجاد می کند و این خود موجب صرف هزینه های مالی وزمانی متعدد می گردد. شناخت موانع و مشکلات در مرحله تنظیم قراردادها می تواند کمک شایانی در پیشگیری از بروز مشکلات حقوقی بعدی شود. در این تحقیق سعی بر آن است که عوامل مهم در تنظیم قراردادهای دولتی را شناسایی کرده و سپس به بررسی مشکلات و موانع موجود در تنظیم و اجرای قراردادهای دولتی پرداخته شود. اهداف تحقیق اهداف تحقیق آشنایی با چگونگی ایجاد یک قرار داد دولتی با عوامل آن در عمل است وبررسی آثار قرارداد نسبت به طرفین و تعهدات آنها نسبت به یکدیگراست. و همچنین آگاهی از اختیارات کسانی که به نحوی در انعقاد قرارداد اداری نقش دارند و نیز بررسی موانع و مشکلات موجود در تنظیم قراردادها است.

برای تحقق قرارداد، نه تنها وجود دو اراده ضروری است بلکه این دو شرط نیز لازم است:

1- اراده هایی که با هم توافق می کنند باید جنبه انشائی داشته باشد، یعنی اثری را بوجود آورد. مثلاً اگر یکی از دو طرف عقد به ایجاد حقی در گذشته اقرار کند و دیگری گفته او را تصدیق کند، این توافق را نباید عقد دانست. زیرا طرفین در (اخبار به حق) اشتراک نظر پیدا کرده اند نه در انشاء آن(ماده 191 ق. م).

2- اثر دلخواه باید ناشی از توافق دو اراده باشد. پس، اگر یک اراده بتوانند حقی را بوجود آورد، عمل حقوقی را نباید عقد شمرد، هرچند که اراده دیگر بتواند آن را ازبین ببرد(ماده 834 ق.م).

گفتار اول: مبانی حقوقی قرارداد

قانون مدنی جلد اول از ماده 11 الی 824 و مشخصاً مواد 10 – 183 – 190 و ماده 183 به عقود و معاملات و الزامات آن و اقسام قراردادها پرداخته است.

پیچیدگی روابط اجتماعی و تحولات سیاسی- اقتصادی هر روز شکل تازه ای از معاملات ایجاد می کند و تعهداتی را مطرح می سازد که پیش از آن نمونه ای نداشته است. قانون مدنی، از دیر باز عقودی را که مورد نیاز عمومی مردم بوده است تحت عنوان(عقود معینه) موضوع حکم قرارداده است و شرایط درستی و آثار آنرا به تفضیل بیشتر ارائه می کنند. در بیشتر قوانین، قراردادها برحسب شرایط انعقاد و نوع تعهداتی که از آنها ناشی می شود به انواع زیر تقسم شده اند:

1-عقود رضایی و تشریفاتی: رکن اصلی لازم و کافی برای انعقاد کلیه قراردادها توافق دو اراده است(190.ق.م) و تشریفات خاصی برای شرایط قرارداد افزوده نشده است. پس در حقوق ما اصل اینست که (عقد با تراضی واقع می شود و نیاز به هیچ شکل خاصی ندارد.) در تمییز عقود رضائی، آنچه اهمیت دارد شرایط وقوع پیمان است نه اثبات آن. در برخی دیگر از قراردادها، توافق دو اراده در صورتی معتبر است که به شکل مخصوص و با تشریفات معین بیان شود. دراین نوع عقد که به آن( عقود تشریفاتی) می گویند، صورت عقد شرط وقوع آن است و توافقی که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است.

2- عقود معین و نامعین: عقود معین عقودی است که در قانون نام خاص دارد و قانون گذار شرایط انعقاد و آثار آن را معین کرده است. در این گروه از قراردادها، ضرورت ندارد که تمام حقوق وتکالیف طرفین در پیمان آورده شود زیرا قانون گذار خود به چنین کاری دست زده و آنچه را عادلانه و متعارف یافته است بصورت قوانین تکمیلی و گاه امری، در آثار عقد آورده است. از سوی دیگر، «عقود نامعین» که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصول حاکمیت اراده تعیین می شود. بموجب قانون مدنی برای ایجاد تعهد لازم نیست که تراضی اشخاص به صورت معین در آید.

قرار داد خصوصی به هر شکل که بسته شود در حقوق عمومی تابع قواعد عمومی قراردادهاست. النهایه، گاهی ممکن است برخی از قراردادهای نا معین، ترکیب از عقود معین باشد. فی المثل قرارداد اقامت در مهمانخانه ترکیبی است از قرارداد اجاره، خرید غذا و... می باشد.

3- قراردادهای الحاقی در پاره ای پیمان ها، اختیار گفتگو درباره شرایط قرارداد به کلی از یک طرف گرفته می شود و طرف دیگر از پیش تمام شرایط و آثار آن را معین می کند. کسی که مایل به بستن پیمان است، یا باید از آن منصرف شود یا تمام شرایط طرف را بپذیرد و در واقع به طرحی بپیوندد که او به طور مستقل تنظیم کرده است. به همین دلیل این گروه از قراردادها را «الحاقی» یا «انضمامی» می نامند. امروزه بیشتر پیمان های مربوط به استفاده از برق، آب، تلفن، راه آهن، معادن و همچنین غالب خدمات عمومی. قراردادهای اداری (بویژه پیمانکاری های دولت و نهادهای عمومی) از جهت اینکه شرایط عقد از پیش تعیین می شود یک قرار داد الحاقی است، ولیکن از این جهت که در آن یک اراده برتر (اراده عمومی) حاکم است، از آن متفاوت و متمایزی است و خود یک عقد ویژهای را تشکیل می دهد. نظام حقوقی قراردادهای دولتی معاملات دولتی معاملاتی هستند که به وسیله مامورین دولتی به نمایندگی از طرف دولت یا دستگاه دولتی از یک طرف با اشخاص حقیقی یا حقوقی از طرف دیگر در زمینه های مالی و در قالب یکی از عقود معین حقوق مدنی منعقد می گردد و اختلافات ومسائل آن تابع مقررات حقوق خصوصی بوده، و در دادگاه های حقوقی مورد رسیدگی قرار می گیرند. قواعد شکلی قراردادهای دولتی: طبق ماده 10 قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است. مدیران دولتی فقط نماینده دستگاه مربوطه هستند و تنها همان اختیاری را دارد که قانون به او اعطا کرده است. با توجه به اینکه مدیران دستگاه های دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره است. به این ترتیب انعقاد معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیت ها، ممنوعیت ها و رعایت تشریفات چندی روبروست. مثلاً دستگاه های دولتی در مواردی از انجام بعضی از قراردادها و معاملات ممنوع هستند. دریافت هدایا و کمک های نقدی یا غیر نقدی (موضوع ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت)، خرید اتومبیل های خارجی و خرید یا اجاره هواپیما، خرید و فروش های کالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع کالاها برای دستگاه هایی که فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست؛ (موضوع مواد 30 ، 31 و 50 قانون مذکور) از جمله موارد ممنوعیت های قانونی دستگاه های دولتی به شمار می روند.

ادبیات نظری تحقیق فسخ قرارداد های پیمان کاری و شرائط آن

ادبیات نظری تحقیق فسخ قرارداد های پیمان کاری و شرائط آن ادبیات نظری تحقیق فسخ قرارداد های پیمان کاری و شرائط آن

دسته بندی	علوم انسانی
فرمت فایل	doc
حجم فایل	60 کیلو بایت
تعداد صفحات فایل	29

ادبیات نظری تحقیق فسخ قرارداد های پیمان کاری و شرائط آن

تعداد صفحه : 29 قالب ورد قابل ویرایش.

بخشی از متن :

فسخ قرارداد های پیمان کاری و شرائط آن

فصل اول: شرایط عمومی فسخ قراردادها

فسخ، یکی از اسباب سقوط تعهدات است. در حقوق اسلام و قانون مدنی ایران، موارد فسخ عقد لازم، تحت عنوان خیارات بحث شده که از حیث منشأ پیدایش و شرایط اعمال آن دارای مقررات ویژه ای است. حق فسخ، گاه بموجب توافق متعاقدین و گاه بحکم قانون ایجاد می شود و از نظر ماهیت، ایقاع محسوب می گردد و به یک اراده نیاز دارد که این اراده باید ابراز شود. همچنین فسخ کننده باید دارای اهلیت و اختیار باشد. در بحث آثار فسخ، مسائل فراوانی قابل طرح است. بطور کلی اثر فسخ نسبت به آینده است؛ بنابراین، منتقل الیه می تواند قبل از فسخ، مورد معامله را به دیگری انتقال دهد یا هر گونه تصرف مالکانه دیگر نماید و همین امر، وضعیت حقوقی طرفین را پس از فسخ پیچیده تر می کند. زیرا پس از فسخ، وضعیت باید به حالت قبل از عقد برگردد. مثلاً در بیع، مورد معامله باید به دیگری انتقال یافته، بدل آن از مثل یا قیمت به مالک اولیه داده می شود. اگر در اثر کار، قیمت مورد معادله افزایش یافته، قیمت افزوده باید جبران شود. بعضی از تغییرات دیگری که ممکن است در مورد معامله پدید آید عبارتند از: اتلاف، عیب، نقص و تغییر قیمت در اثر تغییرات بازار، که هر یک را باید جداگانه بررسی کرد. حق فسخ، گاهی با اراده دارنده آن و گاهی بوسیله ارث انتقال می یابد. حق فسخ بدون تجزیه به ارث می رسد و برای اعمال آن همه ورثه باید با یکدیگر توافق داشته باشند. حق فسخ، قابل سقوط و اسقاط است. سقوط حق فسخ در مواردی است که قانونگذار بیان کرده و غالباً عدم رعایت شرایطی که برای اعمال حق فسخ است، موجب سقوط حق می شود.

مبحث اول: مفهوم، ماهیت، مبنا و شرایط فسخ

هرگاه در انجام عقدی، یک قاعده قانونی رعایت نشود ضمانت اجرای این تخلف بطلان و عدم تاثیر آن عقد است. نباید این شائبه به میان آید که ضمانت اجراء باید حتماً جنبه جزائی داشته باشد. گرچه عده ای از علماء حقوق بر این عقیده دارند که ضمانت اجراء عبارت از تنبیه بدنی است که به مناسبت نقض یک قاعده قانونی اعمال می شود. البته این تعبیر برای ضمانت اجراء صحیح نیست چه ممکن است فشار مالی بعنوان ضمانت اجرا بر فردی وارد آید که آثار روحی آن بمراتب شدیدتر از یک جزای بدنی باشد. حتی اشخاصی هستند که از لحاظ علاقه ای که به مال دنیا دارند حاضرند در موقع تحمل مجازات جان خود را بدهند ولی چیزی از مال خود را بعنوان جریمه از دست ندهند.

گفتار اول: فسخ در لغت و اصطلاح

فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است.^[1]

فسخ که به آن انحلال ارادی قرار داد نیز گفته می‌شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی به قرار داد به وسیلۀ یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث. ^[2]

فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد.^[3]

بر هم زدن معامله وعقد بر اساس مجوز قانونی که یکی از دو طر ف معامله در دست دارد (پس فسخ نوعی ایقاع است چون اراده یک طرف عقد در آن مؤثر است در حالی که اگر عقد بود باید اراده ی دو طرف در آن مؤثر می بود) نکته دیگر اینکه این فسخ نوعی حق است و هر حقی قابل اسقاط است پس حق فسخ قابل اسقاط است ازموارد فسخ می توان از خیار غبن و خیار عیب نام برد.

بحث فسخ قرارداد، اختصاص به عقود لازم دارد، چرا که در عقود جائز هر کدام از طرفین می‌تواند هر زمان که اراده کند، عقد را بر هم زند. بحثی که در عقود لازم مطرح است آن است که آیا مدعی فسخ عقد، حق فسخ دارد یا این­که باید به عقد ملتزم بماند؟

در اصطلاح حقوقی، فسخ عبارت است از پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد بوسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث. بدین ترتیب فسخ یک عقد در واقع انشای یک طرفه انحلال آن و ماهیتاً به منزله نوعی ایقاع است. و مبنای این حق اختیاری است که بنا به توافق طرفین یا مستقیماً به حکم قانون برای یک یا دو طرف قرارداد و یا شخص ثالث شناخته شده است. در حقوق ایران فسخ عقد موجب انحلال عقد از زمان انشای فسخ می شود بنابراین اگر مورد معامله مثلاً عین معینی بوده که با انعقاد عقد بیع به مالکیت خریدار در آمده بود، با اعلام فسخ، مالکیت مبیع از تاریخ فسخ به فروشنده بر می گردد و یا اگر مورد معامله کلی فی الذمه ای بود که فروشنده می بایست مصداق آن را تعیین و به خریدارتسلیم نماید، با اعلام فسخ، تعهد وی از این حیث ساقط شده و دیگر تکلیفی از لحاظ تهیه مصداق کلی مورد نظر و تحویل آن به خریدار ندارد. گفتنی است هر چند که ایجاد عقد مستلزم توافق اراده های دو طرف عقد است ولی فسخ عقد عملی است یک طرفه و با اجتماع شرایط قانونی، اراده یکی از طرفین به تنهایی قادر به مرتفع ساختن عقد و زوال تعهدات ناشی از آن است معذلک بعد از فسخ، هر دو طرف قرار داد، از تعهدات قراردادی خود مبری می شوند. یعنی به عنوان مثال همان طور که با اعلام فسخ قرار داد از ناحیه بایع، دیگر نامبرده تکلیفی در جهت تهیه و تسلیم مبیع کلی مورد معامله ندارد، متقابلاً خریدار نیز از هر گونه تعهد ناشی از عقد بیع اعم از پرداخت ثمن یا دیگر شروط قرار دادی مبری می شود^[4].

گفتار دوم: ماهیت فسخ

با توجه به تعریفی که از فسخ ارائه شد، می‌توان گفت فسخ، انشای یک ­طرفۀ انحلال قرارداد و تعهد می‌باشد، و مانند ابراء نوعی ایقاع است، یعنی این­که یک طرف به طور مستقل می‌تواند حق فسخ خود را اعمال نماید، بدون این­که نیازی به رضایت طرف دیگر باشد که به این عمل ایقاع گفته می‌شود.

اصل لزوم قراردادها یا اصاله اللزوم ناشی از اصل کلی تری به نام اصل حاکمیت اراده می باشد که از اصول کلی و قواعد کاملاً شناخته شده در حقوق خصوصی است.^[5]

هر جا سخن از اصل باشد استثناء نیز در کنار آن وجود دارد. اصل لزوم قراردادها نیز از این قاعده پیروی می کند.

مطابق ماده 219 ق.م در این زمینه که مقرر می دارد: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده بین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها لازم الاتباع است مگر این که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود». آنچه مطالعه ی ماده مذکور در ذهن تبادر می کند این است که مفاد عقود تنظیمی بین متعاقدین که طبق قانون واقع شده باشد باید اجرا شود و طرفین نمی توانند از زیر بار انجام تعهدات و تکالیف ناشی از آن خود را برهانند و منظور از لازم الاتباع بودن عقد، لازم الاجرا بودن مدلول و مفاد عقد است.^[6]

برهم زدن عقد، امری خلاف اصل و نامتعارف است. پیمان شکستن گناه بود است و نیاز به مجوز قانونی یا قراردادی دارد، این مجوز در ذیل ماده 219 ق.م به متعاقدین اعطا شده است. همیشه این سوال مطرح است که آیا مدعی فسخ عقد، اختیار آن را دارد یا نه؟ دخالت دادگاه برای پاسخگوئی به همین سوال است والا فسخ عمل قضائی نیست و با اراده صاحب «خیار» صورت می گیرد و دادگاه اعلام می کند آیا مدعی فسخ، خیار فسخ داشته است یا نه؟ به همین دلیل فسخ عقد از تاریخ اعلان اراده صاحب حق واقع می شود نه از تاریخ تائید دادگاه.^[7]

با اعمال فسخ، عقد منحل شده و طرفین از ادامه ی اجرای تعهدات خود معاف می شوند، هر چند قانون مدنی ایران، در ماده ی 264 خود، ذکری از فسخ، به عنوان یکی از موارد سقوط تعهدات به میان نیاورده است، ولی در این که فسخ، عقد را منحل و وضع حقوقی طرفین به حالت قبل از انعقاد در می آید تردیدی نیست و تعهدات ناشی از عقد نیز خود به خود ساقط می شود.

اختیار فسخ قرارداد که از طریق قانون یا قرارداد به طرفین عقد داده می شود «خیار فسخ» نامیده می شود. مطابق ماده 48 «شرایط عمومی پیمان» کارفرما بدون آن که تقصیری متوجه پیمانکار باشد بنا به مصلحت خود یا علل دیگر می تواند به پیمان خاتمه دهد. همچنین وفق ماده 46 «شرایط عمومی پیمان» در موارد تخلف پیمانکار، حق فسخ پیمان به طور یک جانبه به کارفرما داده شده و این حق فسخ، از اسباب انحلال پیمان است.

در ذیل ماهیت فسخ قراردادها عناوین زیر مورد بررسی قرار می گیرد.

---

[1]- یوسف بن حسن، راغب اصفهانی، (1409)، المفردات، قم نشر صدرا، ج 6، ص637.

[2] -همان ،ص639.ذیل ماده فسخ.

[3]- جعفری لنگرودی، م.ج.، 1378، دوره حقوق مدنی، حقوق تعهدات، انتشارات گنج دانش.ج 4، ص134.

[4]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1352)، عقد ضمان، شرکت سهامی کتابهای حبیبی، ص142.

[5]- نهرینی، فریدون (1390)، ماهیت و آثار فسخ قرارداد در حقوق ایران، گنج دانش، چاپ هفتم، ص 4.

[6]- شهیدی، مهدی(1381)، اصول قراردادها و تعهدات، انتشارات مجد، ج2، ص 259.

[7]- کاتوزیان،ناصر(1387)، قواعد عمومی قراردادها.تهران، نشر میزان، جلد 2. ص 49.

ادبیات نظری تحقیق قرارداد پیمانکاری

ادبیات نظری تحقیق قرارداد پیمانکاری ادبیات نظری تحقیق قرارداد پیمانکاری

دسته بندی	علوم انسانی
فرمت فایل	doc
حجم فایل	32 کیلو بایت
تعداد صفحات فایل	17

ادبیات نظری تحقیق قرارداد پیمانکاری در 17 صفحه در قالب ورد قابل ویرایش.

بخشی از متن :

گفتار اول: مفهوم لغوی واصطلاحی پیمانکاری

پیمانکاری در لغت به معنای مقاطعه کاری، کنتراتچی، مقاطعه چی، کسی که انجام دادن کاری در قبال مبلغ معینی پول تعهد کند، می باشد. در اصطلاح مالیات بر درآمد آن است که کسی ضمن عقد قراردادی کتبی، تعهد کند ساختن بنایی یا تهیه و تحویل کالایی را در قبال مزد و پول معینی تعهد نماید.^[1]

در ماده 7 ش.ع.پ نیز پیمانکار چنین تعریف شده است:

«پیمانکار شخصی حقوقی یا حقیقی است که سوی دیگر امضا کننده پیمان است که اجرای موضوع پیمان را براساس اسناد و مدارک پیمان، به عهده گرفته است. نمایندگان و جانشین های قانونی پیمانکار، در حکم پیمانکار می باشند.»

مفهوم لغوی پیمانکار در فرهنگ معین این گونه آمده است:

«پیمانکار» در لغت به معنی کسی است که انجام دادن کاری را در برابر پول معینی برعهده بگیرد، و آن را مترادف با «مقاطعه کار» دانسته اند.^[2]

پیمانکار به شخص یـا مـؤسسه‌ ی اطلاق می‌شود که مسئولیت انجام خدمات طراحی تفصیلی و اجرایی (طراحی مهندسی یا مهندسی فرایند)، تهیه و تأمین کالا و تجهیزات، عملیات اجرایی، نصب و راه‌اندازی و مدیریت انجام این فعالیت‌ها در یک پروژه را بر عهده دارد. (تبصره 1 ماده 2 از قانون حداکثر استفاده از توان فنی و مهندسی تولیدی و صنعتی و اجرایی کشور در اجرای پروژه‌ها و ایجاد تسهیلات به منظور صدور خدمات مصوب 12/12/1375)^[3]

گفتار دوم: مفهوم لغوی و اصطلاحی قرارداد

در بیان مفهوم لغوی قرارداد آمده است:

قرارداد مترادف با عقد ومعامله و عقد مفرد کلمه عقود است که این کلمه از زبان عربی به فارسی وارد شده و به معنی بستن است.^[4]

در مفهوم لغوی قرارداد، می توان این گونه نوشت:

قرارداد شامل عقود معینه، غیر معینه، عهدی،‌ تملیکی،‌ مالی و غیر مالی و معوض و غیر معوض است و حتی شامل موافقتهائی است که منظور منتفی ساختن اثر موجود را محقق می سازد ولی قانونگذار در خارج از ماده 183 قانون مدنی عموماً هر جا که عقد یا عقود را بدون قرینه بکار برده است منظورش مساوی است با مفهوم لغوی قرارداد یعنی عقد یا عقود را از نظر لغوی با قرارداد به یک معنا دانسته است. بنابراین قرارداد را می توان به توافق قانونی دو یا چند طرف در موضوع معین به قصد ایجاد اثر حقوقی مشترک تعریف کرد.^[5]

قرارداد در مفهوم اصطلاحی به شرح زیر است:

عقد یا قرارداد به توافق دو اراده ضروری در جهت ایجاد یک اثر حقوقی را گویند. به عبارت ساده تر هرگاه جهت به وجود آمدن یک اثر حقوقی همچون بیع، اجاره و نظایر آن، نیاز به تلاقی و تراضی ضروری دو اراده باشد، عقد محقق می‌گردد. با این تعریف ماهیاتی چون وصیت تملیکی، وکالت، هبه و دیگر ماهیاتی که قبول قابل در آن قبول ضروری یا به اصطلاح دکتر لنگرودی، قبول عقدی نیست، از تعریف و شمول عقد خارج می‌شوند.^[6]

قانونگذار ایران در ماده ۱۸۳ قانون مدنی قرارداد را چنین تعریف نموده‌است: «عقد عبارت از اینست که دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد». بر این تعریف ایراداتی شده‌است.از جمله اینکه این تعریف عقود تملیکی را به واسطه حصر عقود به تعهد طرفین در جمله قانونگزار در بر نمی‌گیرد. این ایراد از سوی بزرگان علم حقوق ایران اینگونه پاسخ داده شده‌است که:

اگرچه متن این ماده از قانون فرانسه ماخوذ است، اما نویسندگان قانون مدنی ایران با نظر به فقه این ماده را تغییر داده‌اند. فلذا چون در فقه عهد درمعنی عقد نیز به کار می‌رود، این ماده همه عقود را در بر می‌گیرد. ایراد دیگر این ماده قانونی استفاده از کلمه نفر است، در حالی که بهتر بود از کلمه شخص استفاده می‌شد تا اشخاص حقوقی را نیز شامل می‌شد.^[7]

گفتار سوم: تعریف وانواع قرارداد پیمانکاری

در تعریف «قرارداد پیمانکاری» گفته اند:

قراردادی است که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجهی معین، اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد می نماید.^[8]

از منظر تعریف اصطلاحی قراردادهای پیمانکاری عبارت است از:

«مقاطعه یا پیمانکاری»، قراردادی است که به موجه آن دولت یا مؤسسات و سازمان های عمومی انجام عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار (مقاطعه کار) واگذار می کند. موضوع پیمان ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا تهیه و تدارک کالا یا انجام عملی باشد (ماده 11 قانون مالیات بر درآمد 1339). مطابق این تعریف، پیمانکاری سه نوع است:

1-پیمانکاری ساختمان و پل و راه سازی و تأسیسات دیگر.
2-پیمانکاری حمل و نقل مانند: نفرات یا محمولات نفتی.
3-پیمانکاری فروش یا تهیه و تدارک کالا.

در قوانین مختلف که مربوط به حقوق خصوصی است؛ نامی از پیمانکار (مقاطعه کار) یا قرارداد پیمانکاری به چشم نمی خورد. برخلاف ایران، در فرانسه، قانون مدنی آن کشور در ماده 1779 قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت تقسیم کرده است.

1- قرارداد کار یا خدمت

2- اجاره متصدیان حمل و نقل

3- مقاطعه کاری

آنچه در مورد قرارداد پیمانکاری رایج است، همان «قرارداد پیمانکاری یا مقاطعه دولتی» می باشد که طبق شرایط عمومی پیمان، پیمانکار که یک شخصیت حقوقی است، اجرای عملیات موضوعی را به عهده می گیرد. همچنین «قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری» تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی است و تشریفات مزایده و مناقصه نیز خاص این قراردادهاست.

---

[1] - دهخدا، علی اکبر، (1377) لغت نامه دهخدا مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، جلد4، ص 60.

[2]- معین،محمد(1366)فرهنگ معین ، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، جلد3، ص 325

[3]- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، (1378) ترمینولوژی حقوق، تهران، گنج دانش، چ 2، ص99

[4]- همان، ص218

[5]- علیزاده طباطبائی، محمد، 1271، فسخ قراردادهای پیمانکاری توسط کارفرما در شرایط عمومی پیمان، پایان نامه کارشناسی ارشد شهید بهشتی، دانشگاه حقوق.

[6]- همان، ص46.

[7]- همان،ص49.

[8]- همان ،ص52.